하도급거래는 제조, 건설, 용역분야 등 우리 사회에 광범위하게 펼쳐져 있다 우리나라 . 산업구조는 대기업을 중심으로 경제구조가 형성되다보니 자연스레 대기업을 정점으로 1차하도급, 2차 하도급, 3차 하도급 식으로 최하부 말단 생산조직까지 직근 상급자로부터 하도급을 받아 건설, 생산·납품 업무에 종사하고 있는 실정이다. 경제구조가 이러하다보니 하도급 주는 자 (원도급업자) 와 하도급 받는 자 (하도급업자) 간에 분쟁이 끊이지가 않는다. 이 하도급관계를 규율하기 위해 하도급법이 존재하는 국가는 전 세계에서 일본과 더불어 우리나라 딱 두 나라라는 점에서 이러한 사회현상을 잘 읽을 수 있다.

하도급거래 중 한 분야인 건설공사의 경우 최근 3년간 공정거래조정원의 분석을 보면 전체 분쟁건수 1129건 중 '대금미지급'으로 인한 분쟁이 787건으로 전체의 69.7%를 차지하고 있고 그 다음으로 ‘설계변경 등에 따른 하도급대금 조정' 이 109건, '부당한 하도급대금 결정'이 50건, '부당감액'이 34건, '서면미발급'이 30건, '공급원가 변동에 따른 하도급대금 조정'이 25건순인데 이 중 제일 건수가 많은 대금 미지급의 경우 그 사유가 원사업자의 경영악화 등 불가피한 자금사정이 가장 많았고, 공사대금 정산 다툼으로 인해 대금을 지급하지 않는 경우가 그 뒤를 잇고 있다.

이에서 알 수 있듯이 하도급분쟁의 , 대다수는 대금 미지급으로 결국 '돈'과 연관되어 있다. 대금 미지급 사유가 원도급업자의 경영악화와 정산 다툼이라고 하는데 이는 피상적인 사유에 불과하고 보다 근원적으로는 원도급업자가 정보비대칭과 서면 미작성을 악용하여 대금의 전부 또는 일부를 주지 않는 것에 있다. 정보비대칭이 발생하는 이유는 원도급업자가 발주자로부터 계약 관련 정보를 모두 알고 있으면서 이를 하도급업자에게 제공하지 않거나 왜곡해서 알려주기 때문이다. 유감스럽게도 하도급업자 스스로도 계약 관련 정보에 무관심하거나 확인을 안하는 경우가 많다. 또한 공사 또는 제품 생산을 하다보면 설계 또는 사양변경이 수시로 일어난다. 이 변경이 일어날 때 마다 비용이 증가하는 경우가 대부분인데 이에 관해 변경계약서 또는 확인서 등의 서면이 작성되는 경우가 거의 없는 것이 현실이다. 이 정보비대칭과 서면 미작성이 바로 하도급분쟁이 끊이지 않는 진짜 이유인 것이다.

정보비대칭을 해소하기 위하여 정부도 하도급지킴이 (공공계약에서 하도급 전자계약 및 대금지급 확인을 실시간으로 처리하는 제도), 하도급대금 발주자 직불제, 하도급관리계획서 제출 등을 통해 하도급업자도 정보를 확인할 수 있는 방안을 시행하고 있고 서면 미작성에 대해서도 하도급법에 따라 제재를 가하고 있다. 또한 하도급업자가 서면을 원도급업자에게 보내고 15일 이내에 아무런 답변이 없으면 그 내용대로 계약 또는 변경이 이루어진 것으로 본다는 법률규정으로 이 문제를 다소 완화해 보려는 노력을 하고 있다.

그러나 이러한 제도들 모두 하도급업자 스스로 각성하여 자발적으로 움직일 때 비로소 효과를 볼 수 있다는 단점이 있다. 원도급업자는 막강한 정보력과 자금력을 바탕으로 기본적으로 갑의 위치에 서서 하도급업자에 대해 사실상의 생사여탈권을 갖고 있고 하도급업자는 오랜 세월 이러한 타성에 젖어 정보비대칭과 서면 미작성이라는 현실에 안주해 버리는 경향이 짙다. 그렇다고 하도급업자의 노력 부족을 언제까지 탓하기만 해서는 하도급분쟁은 그칠 수가 없다고 본다.

필자는 하도급업자가 원도급업자로부터 피해를 보았다고 인지하는 순간, 이들을 법적으로 쉽게 구제할 수 있는 방안을 찾아야만 원도급업자도 자신의 탐욕이 법적으로 보호되지 못 한다는 사실을 깨달아야 대금 미지급 등의 갑질 등을 비로소 멈출 수 있을 것으로 본다. 여러 방안이 있지만, 여기서 소개하고 싶은 것은 첫째 하도급법상의 금지행위를 범하였을 때 이를 무효로 하여야 한다는 것이다. 현재는 이러한 강행규정이 입법화되어 있지 않는 관계로 원도급업자가 부당특약의 설정, 대물변제, 부당감액 등의 금지행위를 하였음에도 행정제재에만 그치고 사법적으로는 유효하다라고 인정되고 있어 원도급업자를 제어하는데 분명한 한계를 갖고 있다.

그리고 또 하나는 하도급거래에 있어서는 입증책임을 원도급업자에게 부과하는 것이다. 대금미지급의 경우 위에서 언급한 바와 같이 하도급업자는 관련 자료를 갖고 있는 경우가 거의 없어 소송, 조정 등 법적 해결로 나아가도 원도급업자를 이기기가 사실상 불가능에 가깝다. 따라서 입증책임을 전환시켜 원도급업자 스스로 하도급대금을 주지 않아야 하는 정당한 사유를 제시하게 하고 그러지 못 하였을 때에는 하도급대금을 지급하도록 하는 것이다. 이 두 제도만이라도 도입을 한다면 필자가 보기에는 하도급분쟁은 많이 줄어들게 되고, 하도급거래 문화가 대폭 바뀔 것으로 본다.

공정거래위원회 출신 변호사 현 종합법률사무소 '공정' 대표 변호사 사이드뷰 칼럼리스트